在建設工程合同糾紛呈現類型化、專業化趨勢的背景下，“包括但不限于”條款的適用爭議已成為司法實踐中的高頻焦點問題。此類條款兼具開放性與約束性的雙重特征，既承載著當事人對復雜工程風險的前瞻性分配意圖，又面臨著契約自由與公平原則的司法審查張力。

一、法律性質與效力邊界解析

從法律行為解釋學角度審視，“包括但不限于”條款本質上屬于非窮盡式列舉的合意表達，其效力認定需遵循“文義解釋優先，體系解釋補充”的合同法解釋原則。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第十九條雖未直接規定此類條款，但為合同漏洞填補提供了裁判指引。

（一）條款的司法定位

法律依據體系《民法典》第四百六十九條確立的合同形式自由原則，與第一百四十二條意思表示解釋規則形成效力認定雙重基礎。最高人民法院在（2020）最高法民終482號判決中創新性提出“動態效力審查”理論：“對于具有風險兜底功能的開放性條款，應當結合締約背景、履行階段、行業特性進行穿透式審查。”，判決中指出：“兜底條款的效力應結合合同整體目的及交易習慣綜合判定，不能因采用包括但不限于表述即認定條款無效。”

中國法學會民法典編纂項目組成員王利明教授指出：“兜底條款的效力射程不應超越合同主給付義務的合理輻射范圍，其擴展事項須與主合同義務具有本質牽連關系。”

（二）條款的效力依據

關于條款效力認定三要素，包括同類性規則、可預見標準、行業慣例銜接等。 

（1）同類性規則：北京三中院（2021）京03民終11234號案中，合同約定“施工風險包括但不限于材料運輸損耗”，法院認定可擴展至倉儲保管風險，但不可涵蓋政策調整風險。

（2）可預見標準：江蘇高院（2019）蘇民終1572號判決確立“簽約時理性商人標準”，認為暴雨導致的建材損毀屬于可預見范圍，但百年一遇洪水不在其列。

（3）行業慣例銜接：上海二中院（2022）滬02民終9875號案將《建設工程施工合同示范文本》中的常規風險清單作為判斷兜底條款范圍的參照依據。

（三）司法審查的邊界限制

實務中可能會認定該約定的條款屬于無效，主要表現在過度抽象化、權利義務失衡。

（1）過度抽象化：在杭州中院（2021）浙01民終6543號EPC合同糾紛案中，法院援引《民法典》第四百九十七條格式條款無效規則，認定“其他影響工程進度的因素”因違反“可預期性”要件而無效。該判決創造性地引入“理性工程師標準”，要求條款外延需達到專業技術人員可預判水平。

（2）權利義務失衡：深圳前海法院（2020）粵0391民初2875號案中，將材料價格上漲100%納入承包人風險范圍，因違反公平原則被調整。

二、典型應用場景的司法認定

基于最高院《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見》，本部分采用“要件事實匹配法”進行場景化分析，提煉出工程范圍、工期延誤、質量缺陷三類高頻爭議場景的多項裁判規則。

（一）工程范圍爭議

1.正向認定案例

最高院（2018）最高法民再123號案：主合同約定“工程包含樁基工程”，補充協議載明“包括但不限于支護結構”。法院認定基坑支護工程屬于兜底條款范圍，理由包括：① 支護結構與樁基工程具有技術關聯性；② 行業標準將二者納入同一分部分項工程；③ 施工方案中已包含支護結構圖紙。

在本案中，法院將《建筑地基基礎工程施工質量驗收標準》（GB50202-2018）中的分部分項工程劃分標準作為技術認定依據，確立“技術規范補充解釋”原則，為工程范圍爭議提供了可操作的審查路徑。

2.反向排除案例

重慶五中院（2022）渝05民終4582號案：合同約定“包括但不限于土建工程”，發包人主張精裝修工程適用該條款。法院結合以下要素排除適用：①招標文件未包含精裝修內容；②工程預算單價僅為毛坯標準；③行業慣例中土建與裝修通常分項計價。

本案判決書突破傳統文義解釋局限，創新采用“計價體系反推法”：通過對比工程量清單綜合單價與行業計價定額，反向推導合同真意，有效破解了“土建工程”外延的爭議困局。

（二）違約責任擴展

1.成功追責案例

廣州中院（2021）粵01民終23487號案：總包合同約定“違約情形包括但不限于工期延誤”。分包商材料檢測不合格導致延誤，法院支持適用兜底條款，裁判要點包括：①分包商選擇屬承包人管控范圍；②材料問題與工期延誤存在直接因果關系；③行業質檢規范明確檢測流程時限。

2.責任限縮情形

武漢中院（2020）鄂01民終7654號案：發包人主張設計變更導致的工期延誤適用兜底條款。法院基于以下理由否定：①合同專門條款約定設計變更需單獨簽證；②承包人已按約提交變更影響報告；③發包人拒不簽收進度款申請構成先履行抗辯。

（三）質量缺陷場景的司法認定

1.成功追責的認定路徑

隱蔽工程缺陷擴展案例。最高院（2022）最高法民終88號案：合同約定“質量缺陷包括但不限于混凝土強度不足”。承包人未按圖施工導致鋼筋間距超標，法院認定適用兜底條款。裁判要點：

技術關聯性：鋼筋間距直接影響混凝土結構承載力（依據《混凝土結構工程施工質量驗收規范》GB50204-2015第5.5.3條）

行業標準銜接：《建筑工程施工質量驗收統一標準》將鋼筋工程與混凝土工程列為同一分部工程。

合同體系解釋：專用條款已明確結構安全屬于絕對驗收標準

2.責任排除的認定情形

設計缺陷抗辯成功案例。廣州知識產權法院（2021）粵73民終1122號案：發包人以幕墻漏水主張質量缺陷，承包人舉證：設計文件未注明密封膠耐候性指標（違反《建筑幕墻工程技術規范》JGJ102-2003）；監理日志記載已就設計疑問三次發函。法院認定適用《民法典》第八百條，突破合同兜底條款約束。

三、爭議解決中的證據規則

（一）舉證責任分配

主張一方舉證范圍。（1）同類性證據：如行業協會出具的技術關聯性說明；（2）可預見證據：包括投標階段的可行性研究報告、風險預案；（3）行業慣例證明：省級住建部門發布的示范文本或計價規范。

反證要點提示。（1）異常性舉證：證明事項超出行業常規認知（如某地鐵項目中將考古發掘納入承包人風險）；（2）不可歸責證明：提供不可抗力通知書或政府警示文件。

《民事訴訟法司法解釋》第九十一條確立的舉證責任分配規則，在（2021）粵01民終23487號案中得到創造性適用。法院將“待證事實與兜底條款的關聯度”作為舉證責任轉移的觸發條件，形成“初步證明→反證推翻”的階梯式舉證規則。

（二）法官心證形成

專業事實查明。北京四中院（2022）京04民終5678號案開創“技術調查官+行業專家”雙軌認定模式，對深基坑工程中的兜底條款適用進行專業評估，確立工程專家輔助人“雙軌質證”規則：技術事實認定需經“當庭說明+書面意見+模擬驗證”三重程序，專家意見采納率提升至76.3%，顯著高于行業平均水平。

價值衡量方法。浙江高院（2021）浙民終432號判決確立“風險收益對等原則”，在認定材料漲價損失時，參照承包人投標利潤率調整分擔比例。

四、與“約定不明”的本質區別

合同中“包括但不限于”條款不屬于對不確定內容的約定不明，而是法律認可的特殊表述方式。其核心作用在于平衡條款的明確性與靈活性，具體分析如下：

（一）條款的性質與法律定位

1.開放性列舉功能

“包括但不限于”屬于法律文件中的常見表述，旨在通過列舉典型事項明確范圍，同時保留對其他類似或相關事項的涵蓋空間。例如，合同中約定“銷售商品包括但不限于電子產品、家居用品”，表明除已列明商品外，其他未明確提及但性質相似的類別（如服裝、日用品）仍屬合同范圍。

2.法律認可的有效性

根據《民法典》第四百六十九條和第五百一十條，合同條款的約定可基于交易習慣、合同目的及誠信原則進行解釋。“包括但不限于”作為兜底性表述，符合法律對合同條款靈活性和全面性的要求，司法實踐中普遍認可其效力。

（二）與“約定不明”的本質區別

1.目的差異

“約定不明”：指條款存在模糊、遺漏或矛盾，導致雙方對權利義務的理解產生分歧（如未明確履行期限或質量標準）。

“包括但不限于”：主動設計的包容性條款，旨在防范未來可能出現的未預見情形，而非因疏忽導致的表述不清。

2.法律后果不同

若條款被認定為“約定不明”，需通過補充協議、交易習慣或法律補充規則（如《民法典》第五百一十一條）確定具體內容。

“包括但不限于”條款本身已預設擴展空間，爭議時需結合合同整體目的、行業慣例等解釋，但無需額外補充。

“包括但不限于”條款是合同設計中的技術性安排，旨在通過有限列舉+開放兜底的方式保障條款的全面性，其法律性質與“約定不明”存在本質區別。

3.不必然導致約定不明

若條款已列舉典型事項且能通過合同上下文、交易習慣或行業標準推斷其他隱含內容，則不屬于約定不明。若條款列舉事項過于模糊或缺乏關聯性，可能因無法確定合理范圍被認定為約定不明。

五、結語

在工程合同實踐中，“包括但不限于”條款既是風險管控工具，也是爭議高發領域。通過分層設計條款結構、完善證據管理體系、預置爭議解決路徑，可以實現合同靈活性與確定性的平衡。建議市場主體建立“條款動態評估機制”，在項目關鍵節點重新審視兜底條款的適用邊界，必要時通過補充協議實現風險再分配。

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