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小新 2010-08-24 10:20:41 | 江蘇省 其他專業 | 1140查看 4回答
08清單規范強制性條款
08清單強制性條款和實際簽訂的合同約定就某一條款不一樣的話,該如何處理呢?例如 :采用工程量清單方式招標,工程量清單必須作為招標文件的組成部分,其準確性和完善性由招標人負責。【強制性規定】;但是實際上簽訂的合同規定“《工程量清單》中任何誤差、缺項、漏項均視為已經包含在其他列明的項目的單價或合價中,《工程量清單》中任何誤差、缺項、漏項的風險均由乙方承擔與甲方無關,包干總價不做任何調整。”這兩者是不是矛盾了呢?我的理解是08清單希望執行的是單價合同,也就是說該條強制性條款對單價合同適用,現在該合同實際上是總價合同,所以那條強制性條款對其沒有約束力的,這樣理解對嗎?
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已采納這是不矛盾的,漏項視為包含在其他列明的清單內,并未說明是由投標方承擔的,投標方完全可以把漏項的部分單獨列出,向招標方提出異議,開標前的答疑會,就是處理這個問題的
2010-08-24 13:33:50
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08清單強制性條款和實際簽訂的合同約定就某一條款不一樣的話,該如何處理呢?例如 :采用工程量清單方式招標,工程量清單必須作為招標文件的組成部分,其準確性和完善性由招標人負責。【強制性規定】;但是實際上簽訂的合同規定“《工程量清單》中任何誤差、缺項、漏項均視為已經包含在其他列明的項目的單價或合價中,《工程量清單》中任何誤差、缺項、漏項的風險均由乙方承擔與甲方無關,包干總價不做任何調整。”這兩者是不是矛盾了呢?我的理解是08清單希望執行的是單價合同,也就是說該條強制性條款對單價合同適用,現在該合同實際上是總價合同,所以那條強制性條款對其沒有約束力的,這樣理解對嗎? 這樣理解是對的。 但是在招標答疑會上,你可以就甲方提供的工程量清單的數據有錯誤的的地方向甲方提出咨詢,如經甲方核實后是可以更改的,這樣你再報價時就不吃虧了。
2010-08-24 10:32:49
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屬甲方單方面行為,應無法律依據.
2010-08-24 10:45:58
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但“08規范”不屬于質量與安全方面的規范,故《建設工程質量管理條例》與《建設工程安全管理條例》中的工程強制性條文必須執行的規定對其沒有約束力,且“08規范”是由建設部以第63號公告的名義出臺的,不屬于法律與行政法規。故有種觀點認為,違反該規范的強制性條文不屬于違反法律、行政法規的強制性規定,違反了“08規范”中的強制性條文的合同條款依然有效。 筆者認為上述觀點是值得商榷的,理由如下: 1.違反了“08規范”中強制性條文即違反了《標準化法》與《標準化法實施條例》的強制性規定,此符合上述法律、行政法規的立法精神:《標準化法》第十四條規定:“強制性標準,必須執行。”《標準化法實施條例》第二十三條規定:“從事科研、生產、經營的單位和個人,必須嚴格執行強制性條文。” 由于強制性標準中的內容分為強制性條文與非強制性條文,而強制性條文遠比非強制性條文重要,其規定也遠比非強制性條文嚴格,如果強制性標準中的重要部分即強制性條文都不能適用《標準化法》第十四條與《標準化法實施條例》第二十三條的規定,那么上述法律、行政法規的強制性規定將毫無意義。因此,筆者認為違反了“08規范”中強制性條文即違反了《標準化法》與《標準化法實施條例》的強制性規定,此符合上述法律、行政法規的立法精神。 2.“08規范”中強制性條文的效力是由《標準化法實施條例》賦予的: 《標準化法實施條例》第四十二條規定:“工程建設標準化管理規定,由國務院工程建設主管部門依據《標準化法》和本條例的有關規定另行制定,報國務院批準后實施。”故筆者認為,建設部以第81號令發布的《實施工程建設強制性標準監督規定》正是按照《標準化法實施條例》第四十二條規定制定的。 《實施工程建設強制性標準監督規定》中首次提出了“強制性條文”這個概念,并作了“強制性條文必須執行”規定。一般來說,部門規章可以作為合同是否無效的參考,但法院不得直接援引這些文件為依據判斷合同無效,不過應考慮這些地方性法規和規章,是否有上位法存在。如果這些地方性法規和規章是根據上位法制定,但上位法規定得比較原則,地方性法規和規章是根據上位法作出了具體規定,可以依據上位法確認合同的效力。故筆者認為,《實施工程建設強制性標準監督規定》其效力應等同于《標準化法實施條例》,“08規范”中強制性條文的效力是《標準化法實施條例》賦予的,違反了該規范的強制性條文即違反了行政法規的強制性規定。 3.“08規范”強制性條文應屬于法律、行政法規的效力性強制性規定: 《合同法解釋二》已將法律、法規的強制性規定分為效力性強制性規定與管理性強制性規定,并規定只有在違反效力性強制性規定的情況下,合同條款才無效。于是有個問題,即《建設工程工程量清單計價規范》中的強制性條文是否屬于效力性強制性規定? 如何辯別強制性規定屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定,首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無效,如果規定了違反的后果是導致合同無效,該規定屬于效力性強制性規定。其次,法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的,但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家和社會公共利益的,也應當認定該規定是效力性強制性規定。 筆者必須指出的是,國家標準中的強制性條文要求,是國家對建筑行為的最低要求,是國家對建筑行為認可的底線。強制性條文不僅僅在于約束工程建設各方的行為,更重要的是它宏揚了國家對建筑行為的價值取向,體現了國家對于建筑市場的秩序追求。“08規范”的“工程量清單的準確性與完整性由招標人負責”的強制性條文,“安全文明施工費、規費、稅金不得作為競爭性費用”的強制性條文及其它強制性條文,避免了招標人憑借工程發包中的有利地位無限制地轉嫁風險情況的發生,同時遏制了施工企業以犧牲職工切身利益作為市場競爭中降價的利益驅動,體現了國家對“客觀、公正、公平”的價值追求。由此可見,“08規范”中的強制性條文正是國家對工程量清單計價行為的最低要求,否則無益于規范各工程建設參與方的計價行為,無益于建立“客觀、公正、公平”的市場競爭秩序,無益于維護廣大施工企業職工的切身利益。因此,“08規范”中的強制性條文應屬于效力性強制性規定,違反了“08規范”中的強制性條文的合同條款無效。
2010-08-24 10:25:51
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